{"id":2101,"date":"2020-06-06T19:18:02","date_gmt":"2020-06-06T19:18:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www.ilpequod.it\/?p=2101"},"modified":"2020-06-08T07:10:27","modified_gmt":"2020-06-08T07:10:27","slug":"riflessioni-sullintersezione-tra-scienza-e-diritto","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.ilpequod.it\/index.php\/2020\/06\/06\/riflessioni-sullintersezione-tra-scienza-e-diritto\/","title":{"rendered":"Riflessioni sull\u2019intersezione tra scienza e diritto"},"content":{"rendered":"\t\t
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di Nino Cortese<\/p>

\u00a0<\/span><\/p>

Il sistema generale delle scienze e delle arti \u00e8 una specie di labirinto, una strada tortuosa, sulla quale lo spirito si avvia senza ben sapere in qual direzione volgersi.<\/span><\/em><\/p>

D\u2019Alembert, Discorso preliminare<\/em><\/span><\/p>

\u00a0<\/span><\/p>

Perch\u00e9, non \u00e8, questa mia, una scienza come le altre: essa non si pu\u00f2 in alcun modo comunicare, ma come fiamma s\u2019accende da fuoco che balza: nasce d’improvviso nell\u2019anima dopo un lungo periodo di discussioni sull\u2019argomento e una vita vissuta in comune, e poi si nutre di s\u00e9 medesima.<\/span><\/em><\/p>

Platone, Lettera VII<\/em><\/span><\/p>

\u00a0<\/span><\/p>

1. Metodo e diritto. La dialettica del fondamento<\/span><\/b><\/p>

Nell\u2019antichit\u00e0, i vati, avvolti da un\u2019aura di scostante sacralit\u00e0, erano i detentori della Verit\u00e0, erano in grado di significare segni attraverso l\u2019arte oscura della divinazione. Le questioni di diritto, o meglio di giustizia (giacch\u00e9 comunque l\u2019antichit\u00e0 credeva che il mondo fosse permeato dalla giustizia), erano appannaggio esclusivo di sacerdoti e sciamani che giudicavano sulla scorta di un sapere celato, esoterico, che esaltava la percezione della propria origine divina. Crizia, uno dei pi\u00f9 vituperati sofisti dell\u2019et\u00e0 della polis<\/em>, con grande sagacia aveva creduto di rintracciare nella sacralit\u00e0 del diritto, quindi nelle sue implicazioni escatologiche e morali, la chiave pi\u00f9 penetrante ed efficace che potesse essere pensata per controllare le coscienze. In realt\u00e0, se anche la modernit\u00e0 ha sostanzialmente distinto l\u2019etica dalla morale, e il diritto ha perso la sua commistione con il sacro, ed in generale pensieri e presupposti sono stati formalmente esentati dall\u2019indagine giuridica, sostanzialmente i giuristi, quasi evocando antichi poteri di casta, hanno conservato il potere di qualificare i fatti.<\/span><\/p>

Tutte le speculazioni politico-filosofiche rinascimentali hanno garantito ai giuristi il potere indiscusso di validare le statuizioni di volont\u00e0 del sovrano. Nella concezione della costruzione dello stato moderno, da Bodin in poi, la sovranit\u00e0<\/em>, <\/i>quale potere indivisibile, inalienabile, incondizionato e assoluto, costituisce il principio giuridico che giustifica la centralizzazione del potere del sovrano e separa la politica dalla religione. La scientia iuris<\/em> assolve ad un ruolo fondamentale nello strutturarsi dello stato assoluto: la funzione legislativa diviene infatti il mezzo attraverso cui si articola il potere del sovrano, che \u00e8 legibus solutus<\/em> proprio perch\u00e9 da lui promana la legge[1]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. Il giurista diviene cos\u00ec il depositario del sapere in grado di universalizzare il potere dispositivo del sovrano attraverso la formalizzazione della sua voluntas<\/em>,<\/i> ed \u00e8 quindi nella ambiguit\u00e0 della forma e della procedura che nasce il diritto moderno. La volont\u00e0 del sovrano cessa di essere arbitrio nel momento in cui si tramuta in diritto positivo, che diviene fondamento e garanzia della libert\u00e0 dei sudditi, nella nuova qualit\u00e0 di cittadini<\/em> e <\/i>di membri di un corpo comune[2]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. Il raggiungimento di un ordine non \u00e8, per\u00f2, cosa semplice. La guerra di tutti contro tutti<\/em>,<\/i> cessa, per Hobbes, con l\u2019istituzione convenzionale della societ\u00e0 civile: \u00e8 il contratto<\/em>, <\/i>il pactum societatis<\/em> con il suo potere vincolante che garantisce ai cives<\/em> il superamento dello stato di natura assicurando la vita secondo ragione[3]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>.<\/span><\/p>

Non si tratta, tuttavia, come intuisce Kant, di un contratto reale, ma di un patto ideale<\/em>,<\/i> di un\u2019idea regolativa<\/em> che fonda il potere e lo legittima. Lo stato moderno nasce quindi da un\u2019astrazione metodologica che, alla pur avvertita particolarit\u00e0 della potenza del sovrano, oppone l\u2019universale del momento fondante. Cos\u00ec nella contingenza storica dello stato, la sophia<\/em> dei giuristi offre il bandolo della matassa attraverso la creazione del diritto positivo, che \u00e8 forma e procedura in grado di assicurare controllabilit\u00e0 ed uniformit\u00e0 di soluzioni.<\/span><\/p>

Il metodo delle scienze giuridiche diviene, dunque, la formalizzazione e l\u2019astratta proceduralizzazione di ogni fondazione, come di ogni tecnica decisionale. Il potere che i giuristi traggono dalla costruzione procedurale del diritto risiede nella essenza stessa del loro sapere che, perdendo i modelli cognitivi forti delle prime ingenue indagini euristiche intorno alla Giustizia, acquista, dalla debolezza e flessibilit\u00e0 del nuovo carattere avalutativo, una smisurata capacit\u00e0 legittimante. La stessa dialettica tra la giurisprudenza dei concetti e quella degli interessi, che ha raggiunto i livelli pi\u00f9 alti del pensiero filosofico giuridico, lascia trasparire sullo sfondo il medesimo schermo giustificazionista estrinseco, caratterizzato dal fondamento metalegislativo<\/em>, ora negli universali del pensiero, ora nella oggettivazione degli interessi[4]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. Da ultimo, poi, l\u2019affermazione dell\u2019ermeneutica giuridica e il dilagare delle teorie sull\u2019interpretazione, falsano sostanzialmente il rapporto poietico dei modelli normativi, sostituendo alla dialettica tra politica e Stato quella tra giudice e legge. Cosicch\u00e9 \u00e8 di tutta evidenza la necessit\u00e0 di recuperare il corretto rapporto tra societ\u00e0 e norme, in modo da superare la fatiscente precariet\u00e0 delle astratte costruzioni formali che la ragione procedurale moderna ha consegnato alla gelida solitudine dei soli pensieri, scissi dalla dimensione fenomenica e pratica della vita, attraverso la contestualizzazione storica e particolare di ogni dinamica umana.<\/span><\/p>

\u00a0<\/span><\/p>

2. Dal nomos<\/em> al diritto<\/span><\/b><\/p>

Il problema principale della finitezza dell\u2019uomo \u00e8 proprio il suo anelare a forme pure ed immutabili a fronte del rischio del divenire: \u00e8 come se egli fosse vittima di un circolo vizioso che lo sferza tra l\u2019esigenza della previsione del divenire, e la continua e per questo seducente novit\u00e0 del mutamento.<\/span><\/p>

Il dispositivo della modernit\u00e0 ha acuito il dramma della limitatezza dell\u2019uomo inoculando il delirio della potenza autoreferenziale della razionalit\u00e0, allontanando il mito dalla scena e lasciandolo alla generalizzata indifferenza per i reliquati di civilt\u00e0 lontane.<\/span><\/p>

Umberto Eco, con la consueta e folgorante lucidit\u00e0, immagina che un personaggio del suo romanzo L\u2019isola del giorno prima<\/em> abbia inventato una sorta di cassettiera che contenga una serie finita di enunciati, la cui articolazione, attraverso il gioco sapiente di tre rulli, avrebbe consentito di ottenere da quegli atomi di concetti la definizione di tutti gli oggetti<\/em>. La modernit\u00e0 ha stigmatizzato il sogno e la fantasia sostituendoli con l\u2019<\/i>effettivit\u00e0<\/em>.<\/span><\/p>

Il mito, invece, nella realt\u00e0 greca, si proiettava in uno spazio simbolico rappresentando e non risolvendo le problematiche del quotidiano. La struttura aperta del mito creava uno spazio simbolico in cui ciascuno poteva autorappresentarsi in un processo catartico che riduceva la complessit\u00e0 della societ\u00e0, creando attraverso l\u2019immaginazione un ponte tra le res humanae<\/em> e le res divinae<\/em>. I miti, a differenza dei sillogismi, sono luoghi del pensiero complessi, pieni di sfaccettature. Ad un certo punto, quando la realt\u00e0 diventava oscura, incomprensibile, nasceva un mito che consentiva una sorta di osmosi tra il contingente ed il trascendente. La modernit\u00e0, di contro, ha svincolato l\u2019uomo dal confronto con l\u2019altro da s\u00e9, lo ha sottratto al rischio dell\u2019incontro con l\u2019ignoto, lo ha salvato dal baratro incommensurabile del c\u00e0os<\/em> istituendo l\u2019ordine positivo, ma lo ha privato delle differenze, le identit\u00e0, le appartenenze, le passioni. La razionalit\u00e0 moderna ha universalizzato l\u2019uomo, l’epoca della tecnica ha funzionalizzato l’esistenza, ha ridotto l\u2019agire<\/em> a valore di scambio.<\/span><\/p>

Come argutamente intuisce Agamben il delirio raziocinante della modernit\u00e0 ha trasformato il pathema<\/em> degli antichi, quel sentimento insondabile di sofferenza ed insieme di anelito all’infinito, in mathema<\/em>, in tensione verso la potenza proceduralizzante della ragione. La vera rivoluzione copernicana della modernit\u00e0, \u00e8 stata trasformare l’uomo politico in uomo razionale<\/em>: <\/i>differenze culturali, linguistiche, religiose, e quant\u2019altro sono state sintetizzate<\/em> dalla ragione che \u00e8 divenuta l\u2019elemento comune dell\u2019essere uomo<\/em>. Nella modernit\u00e0 qualsivoglia indagine euristica per essere fondata, per poter assurgere ad universale, deve superare l\u2019esame della critica della ragione<\/em>, il vaglio cio\u00e8 del tribunale kantiano che la ragione istituisce dinanzi a s\u00e9 per giudicare della legittimit\u00e0 delle sue pretese conoscitive. La Verit\u00e0 moderna \u00e8 razionale, e la sconvolgente modernit\u00e0 di Kant probabilmente consiste proprio nell\u2019aver reso razionale l\u2019uso della ragione, nell\u2019aver limitato la ragione con la ragione. In effetti, tutto l\u2019illuminismo tedesco, da Wolff in poi, era stato percorso dalla suggestione di fondare la scienza su un metodo analitico-razionale (non a caso la denominazione di \u201cmetodo della fondazione\u201d e di \u201cmetodo della deduzione\u201d), Kant poi fonda la scienza dei limiti della ragione<\/em>, ma non sfugge alla tentazione di indicare il Metodo per utilizzarla correttamente.<\/span><\/p>

In realt\u00e0, se anche il trascendentalismo kantiano \u00e8 riuscito a trovare una soluzione di mediet\u00e0 tra il puro razionalismo e l\u2019empirismo scettico di Hume, tanto felice da divenire per secoli abito e maniera<\/em>[5]<\/span><\/sup><\/sup><\/a> <\/i>di tanta filosofia accademica, \u00e8 ricaduto ugualmente nell\u2019ottica tutta moderna della metafisica della soggettivit\u00e0<\/em>. La conoscenza kantiana \u00e8 infatti pur sempre fondata sul soggetto conoscente<\/em> con la sua combinatoria di forme e categorie a-prioristiche<\/em>,<\/i> non meno universali delle forme e delle categorie del paventato razionalismo, perch\u00e9 il problema moderno rimane comunque l\u2019esigenza di verificare e legittimare il pensato e il voluto.<\/i> Tanto la filosofia della scienza, quanto la teoria generale del diritto, nell\u2019et\u00e0 moderna, sono motivate dall\u2019esigenza di rispondere al perch\u00e9<\/em> delle cose o di quel sovrano, e possono farlo poich\u00e9 pensano che la soggettivit\u00e0 e la Verit\u00e0 possano essere disciplinate da un metodo razionalmente fondante.<\/span><\/p>

Il metodo sperimentale quanto quello contrattualistico<\/span><\/em>, sono, quindi, il prodotto di un\u2019epoca che ha cercato fondamenti oggettivi e universalmente validi, e che ha creduto in paradigmi epistemologici forti<\/em>: Galilei, cos\u00ec, aveva creduto di poter analizzare ogni oggetto secondo categorie che avrebbero consentito di leggere il libro dell\u2019universo nella sua lingua. Da tale momento si \u00e8 succeduto un proliferare di costruzioni logico-matematiche che si risolvono nel contenutivismo, come per Frege e Russell, ovvero nel formalismo, come per Hilbert; tuttavia, occultando tutte allo stesso modo, come osserva Gargani, \u00absotto la superficie di oggetti, cose, sostanze, le decisioni, i comportamenti, i costumi di un\u2019intera forma di vita umana\u00bb[6]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>.<\/span><\/p>

I Greci d\u2019altra parte non avvertivano l\u2019esigenza della tematizzazione dell\u2019inizio, per loro l\u2019essere venuti al mondo era essenzialmente un evento<\/em>[7]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. <\/i>Nel mondo antico non esiste la categoria del soggetto perch\u00e9 l\u2019uomo \u00e8 posto<\/em>, <\/i>e la realt\u00e0 gli si presenta come qualcosa di dato; l\u2019uomo deve semmai scoprire nel mosaico dell\u2019universo quale tassello gli spetta, ed il suo percorso, il suo metodo azzarderei, \u00e8 la via del ri-conoscimento<\/em>. L\u2019enigmatico responso dell\u2019oracolo di Delfi, l\u2019imperativo conosci te stesso<\/em>, non suggerisce alcuna introspezione dell\u2019io<\/em> (che anzi \u00e8 impensabile per il Greco che al contrario \u00e8 un lui<\/em>), e sottende invece la convinzione dell\u2019esistenza di un ordine immanente alla realt\u00e0 di cui anche l\u2019uomo \u00e8 partecipe. La stessa parola cosmo<\/em>, <\/i>con cui i greci indicavano il mondo, rivela, gi\u00e0 nella radice etimologica, l\u2019idea di bello in quanto ordinato.<\/span><\/p>

Non a caso, tutta l’arte greca classica \u00e8 volta alla ricerca delle proporzioni delle parti: le straordinarie opere di Fidia ne sono l’emblema; Pitagora possedeva la sophia<\/em> perch\u00e9 aveva udito l’armonia delle sfere. Raggiungere la saggezza era quindi qualcosa di estremamente difficile, che misurava in tutta la sua sconfortante verit\u00e0 la distanza tra le cose che non \u00e8 pi\u00f9 casuale, ma \u00e8 la risultante di un ordine.<\/span><\/p>

La modernit\u00e0, il cogito ergo sum<\/em>, ha ribaltato il punto di vista: la categoria dell\u2019uomo \u00e8 diventata l\u2019ente<\/em> e non pi\u00f9 l\u2019essere<\/em>. Nel mondo Greco l\u2019essere zo\u00f2n politik\u00f2n<\/em> vuol dire appartenere ad una polis<\/em>, ed essere politico<\/em> \u00e8 costitutivo dell’essere uomo. Le scelte tragiche di Antigone, e la morte consapevole che si autoimpose Socrate, sono il vessillo di un\u2019epoca in cui se il cosmo era ordinato, doveva anche essere pervaso da una legge che ne reggesse il cesello, e con cui l\u2019uomo doveva costantemente confrontarsi. L\u2019uomo Greco non pensa, ragiona: vuole scoprire i rapporti tra lui<\/em> e ci\u00f2 che sta intorno a lui<\/em>.<\/i><\/span><\/p>

Al contrario l\u2019uomo moderno possiede la verit\u00e0 perch\u00e9 pensando la realt\u00e0 la fonda. Non si tratta pi\u00f9 di interrogarsi sul ti est\u00ec<\/em>,<\/i> ma sul perch\u00e9<\/em> delle cose.<\/i> La modernit\u00e0 ha creato il soggetto<\/em>, e lo ha reso signore della scienza<\/em>. \u00c8 stato ribaltato il rapporto tra l\u2019uomo e la realt\u00e0, con la nascita della modernit\u00e0, da Cartesio l\u2019essere<\/em> \u00e8 l\u2019uomo e le cose sono una conseguenza della sua ragione.<\/i> Il soggetto<\/em> nella modernit\u00e0 \u00e8 il titolare della facolt\u00e0 investigativa, da Bacone[8]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>, al pi\u00f9 raffinato Galilei, si afferma il modello del metodo sperimentale<\/em>, <\/i>come strumento legittimante la corrispondenza tra congettura e sostanza, tra ipotesi e legge<\/em>.<\/i><\/span><\/p>

Il metodo sperimentale costruisce la realt\u00e0: sceglie un oggetto, ed attraverso una serie di passaggi, lo fonda perch\u00e9 rende verificabile un enunciato linguistico. La Verit\u00e0 non \u00e8 pi\u00f9 svelamento<\/em>, non \u00e8 pi\u00f9 a-l\u00e8theia<\/em>, non si tratta pi\u00f9 di rimuovere il velo di Maya. La Verit\u00e0 viene universalizzata dalla ragione. Come aveva gi\u00e0 intuito Schopenhauer il principio di ragione rende \u00abtutto ci\u00f2 che esiste per la conoscenza, dunque il mondo intero, oggetto intorno al soggetto\u00bb[9]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>.<\/i> Pensare un\u2019epoca<\/em> vuol dire proprio fermare, trattenere dall\u2019incessante scorrere del tempo qualcosa<\/em>. Un qualcosa la cui essenza \u00e8 comprensibile soltanto muovendosi sui suoi scarti, ponendosi al momento del suo inizio e della sua fine.<\/span><\/p>

I moderni hanno fondato il finito sull\u2019infinito, hanno costruito una razionalit\u00e0 positiva e legale tutt\u2019altro che naturale, e ne hanno tratto il massimo della libert\u00e0 rompendo la fissit\u00e0 e la ciclica armonia della natura che aveva scandito il tempo degli antichi. Hanno imparato a fare le leggi, hanno superato la tragicit\u00e0 delle scelte del mondo Greco svincolandosi dal nomos<\/em>, spalancando il portone e affrontando il bagliore ineffabile della luce che abbagliava Joseph ne Der Proze\u00df<\/em> di Kafka[10]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>.<\/span><\/p>

L\u2019analisi del diritto di una societ\u00e0 consente sostanzialmente di comprenderne i caratteri e le peculiarit\u00e0, poich\u00e9 \u00e8 l\u2019espressione epocale che pi\u00f9 di ogni altra rende conto della percezione dell\u2019ordine e del disordine che gli uomini di quel momento storico avvertono. Fondamentalmente, il diritto quale luogo di istituzionalizzazione di modelli normativi \u00e8, o dovrebbe essere, la risultante della dialettica di pratiche e politica.<\/span><\/p>

L\u2019atomizzazione della vita collettiva, ridottasi alla dimensione social<\/em>, <\/i>virtuale, si \u00e8 risolta nella perdita dei tradizionali spazi simbolici comuni che sono la fucina della cultura e segnatamente, quindi, del diritto. In termini sociologici quello che \u00e8 giunto a noi uomini della libert\u00e0 moderna \u00e8 stata la trasformazione della comunit\u00e0 politica greca<\/em> in sistema<\/em>, in un luogo dove le scelte funzionali, assolute ed atomizzate, di ciascuno strutturano uno spazio, piuttosto che simbolico, piano, normativamente chiuso, che, anche se liberamente istituito, ha un ordine positivo che impone livellamento ed incrementa le complessit\u00e0.<\/span><\/p>

Paradossalmente per\u00f2 la libert\u00e0 del momento fondante cede poi nel suo uso concreto ad una logica necessitata in cui unici soggetti sono le funzioni. Luhmann, il padre del funzionalismo giuridico, non a caso ha mutuato le sue teorie dalla neurofisiologia ed in particolare dalla scoperta della struttura funzionale delle cellule neuronali. Tuttavia gli sfuggiva che l\u2019uomo, a differenza degli animali che nascono specializzati, nasce disfunzionale con un piacere di rappresentazione<\/em> che lo rende totipotente: riesce ad elaborare simboli ed a recepire, dagli scambi in spazi simbolici, modelli e caratteri istituzionali che lo differenziano continuamente.<\/span> L\u2019uomo moderno vive cos\u00ec come profonda scissione la percezione delle intime istanze esistenziali a causa della logica funzionale che gli viene costantemente richiesta per affrontare le dinamiche fagocitanti del sistema che lo circonda e contiene; tuttavia, se riesce ad opporre resistenza alla funzionalizzazione del suo ruolo, spezzando dunque l\u2019aura d\u2019identit\u00e0 perimetrale del sistema, egli si ritrova come una piccola monade totipotente capace di creare razionalmente nuove forme incomunicabili, e come tale soggetto all\u2019entropia allo stesso modo del sistema stesso.<\/span><\/p>

\u00a0<\/span><\/p>

3. Il diritto e l\u2019ermeneutica<\/span><\/b><\/p>

Il linguaggio e la tecnica di comunicazione pi\u00f9 in generale sono diventati i signori indiscussi di un\u2019epoca in cui non si riesce pi\u00f9 a fare filosofia, tanto che, se Enrico Berti vuole recuperare la vitalit\u00e0 della metafisica di marca aristotelica nel pensiero filosofico contemporaneo, deve reinterpretare qualcuno, quasi riproporre l\u2019ipse dixit<\/em> in termini di pensiero debole, anzich\u00e9 ammettere e discutere problematicamente le passioni dell\u2019uomo. Anche i giuristi sono diventati signori dell\u2019ermeneutica. Monateri[11]<\/span><\/sup><\/sup><\/a> ha dimostrato la vacuit\u00e0 della posizione di chi, alla stregua degli oracoli che interpretavano il volo degli uccelli, vorrebbe interpretare il nulla secondo il paradigma del come se.<\/em> In realt\u00e0 l\u2019interpretazione del diritto \u00e8 servita a garantire un certo equilibrio nel risolvere i momenti di impasse<\/em> politici all\u2019interno del sistema giuridico, scaricando la tensione e riducendo la complessit\u00e0. Monateri prende ad esempio i celebri coronation cases<\/em> e mostra come in effetti l\u2019interpretazione del contratto secondo la volont\u00e0 delle parti sia per lo pi\u00f9 un modo paradossale di risolvere un conflitto come se<\/em> le parti si fossero prefigurate ci\u00f2 che in realt\u00e0 non avevano minimamente preso in considerazione. Pi\u00f9 in generale mostra come il particolare legame del diritto alla letteralit\u00e0 del testo normativo, piuttosto che una mossa grammaticale fondante, \u00e8 una strategia, ed \u00e8 quella che Monateri ad onta di ogni posizione candida<\/em> chiama affabulazione<\/em>, nel senso di potere di utilizzo del testo solo in relazione al fine. A fortiori<\/em> la tanto declamata concezione del diritto quale criterio di qualificazione dei fatti, non \u00e8 che la mistificazione di scelte non fondabili poich\u00e9 le esigenze del diritto sono decisioni<\/em>, <\/i>attribuzioni di responsabilit\u00e0<\/em>, <\/i>che traggono di volta in volta giustificazione nella ambiguit\u00e0 ed elasticit\u00e0 semantica della littera legis<\/em> a seconda della diversa finalit\u00e0 contingente. Le inveterate ed immemorabili tradizioni che ingrossano e validano i responsi degli eterei barristers<\/em> inglesi, quanto le argute, roboanti ed astratte elucubrazioni mentali della pi\u00f9 raffinata giurisprudenza di civil law<\/em>, nascondono allo stesso modo, dietro i petali delle parole, il pietrificante volto della Gorgone che cristallizza nella fattispecie del casus legis<\/em> (o nel precedente) fatti e accadimenti di vita umana magmatici e complessi. Lo stesso Nietzsche con le sue accecanti intuizioni e l\u2019emozionante passionalit\u00e0 di cui era capace, attaccando la nascita della societ\u00e0, non ha risparmiato l\u2019istituzione della lingua, assimilandola sostanzialmente ad una sorta di gabbia angusta dove per paura si sono voluti ridurre e costringere allo squallore dell\u2019oggettiva rappresentabilit\u00e0 cose ed oggetti, per non dire di pensieri e sentimenti, sempre particolari, pulsionali e irriproducibili. Anche Wittgenstein aveva ammesso che la vita non \u00e8 del tutto traducibile<\/em>,<\/i> e che il linguaggio ordinario non ha i mezzi per descrivere le sfumature, le tonalit\u00e0 particolari delle esperienze, come dei colori; ed ancora, quarant\u2019anni fa Lyotard, sosteneva con grande lungimiranza, che l\u2019epoca post-moderna che viviamo ha reso l\u2019uomo discorso<\/em> in quanto le sue conoscenze, le sue verit\u00e0 delle narrazioni sono comunicabili solo se traducibili in linguaggio-macchina<\/em>[12]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>.<\/i><\/span><\/p>

L\u2019identit\u00e0 narrativa<\/span><\/em> dell\u2019uomo<\/em>, affermata dalla filosofia postmoderna, \u00e8 qualcosa di diverso dalle favole notturne della nonna con il loro valore didattico e sociale, \u00e8 la comoda maglia dell\u2019indifferenza le cui catene imprigionano davvero l\u2019ultimo uomo<\/em>, volendo ancora usare termini di Nietzsche. Non esistono metodi capaci di assicurare risultati uniformi, il metodo non pu\u00f2 costruire alcunch\u00e9, pu\u00f2 soltanto semplificare, sfoltire le complessit\u00e0 consentendo decisioni, consentendo di intervenire sul processo eziologico di un determinato fenomeno, individuando ceteris paribus<\/em> nel ginepraio degli antecedenti, tutti egualmente necessari alla sua genesi, quelli su cui \u00e8 pi\u00f9 utile od agevole operare per il fine propostosi. La conoscenza ad ogni modo rimane qualcosa di noetico, non raccontabile, perch\u00e9 la conoscenza \u00e8 l\u2019intuizione delle relazioni pragmatiche in un panorama sostanzialmente problematico, attraverso il crinale dell\u2019incommensurabile, dell’insondabile capacit\u00e0 di sentire dell’uomo<\/em>.<\/i> D\u2019altra parte lo stesso Kant, di fronte al sentimento del sublime<\/em>, non aveva potuto concettualizzare alcuna categoria o schematismo intellettuale incasellante. Utilizzando le parole di Feyerabend: \u00abLa conoscenza senza cuore \u00e8 una cosa vuota\u00bb[13]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. <\/i>Come afferma Sini, bisogna imparare ad <\/i>\u00ababitare la soglia della pratica che si sta esercitando, assumere l\u2019abito e la consapevolezza della sterminata complessit\u00e0 e irresolubilit\u00e0 \u201cteoretica\u201d delle pratiche\u00bb[14]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>.<\/span><\/p>

\u00a0<\/span><\/p>

4. Verso la co-produzione di scienza e diritto<\/span><\/b><\/p>

La fede nell\u2019onnipotenza della razionalit\u00e0 dell\u2019uomo, ha affermato il mito del metodo scientifico come strumento universale<\/em> di dominio dell\u2019ignoto, neutrale e avalutativo, capace di legittimare la corrispondenza tra congettura e sostanza, tra ipotesi e legge. La scienza \u00e8 stata tradizionalmente avvertita come un\u2019istituzione sociale indipendente, fondata su paradigmi epistemologici forti che ne garantivano la neutralit\u00e0 da qualsivoglia condizionamento esterno[15]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. La razionalit\u00e0 universalizzante del metodo scientifico ha rappresentato la chiave di volta della concezione epistemologica moderna, diventando strumento inattaccabile di legittimazione del pensato e del voluto[16]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>.<\/span><\/p>

Il diritto ha storicamente subito il fascino della razionalit\u00e0 del metodo scientifico[17]<\/span><\/sup><\/sup><\/a> come il modello cui ispirarsi, il filo d\u2019Arianna da seguire per costruire e legittimare decisioni e scelte normative. Il diritto positivo moderno ha costruito l\u2019ordine sociale<\/em> mediante forme e procedure in grado di assicurare controllabilit\u00e0 ed uniformit\u00e0 di soluzioni, traendo legittimazione dalla logicit\u00e0 razionale dei passaggi che informano<\/em> il procedimento di formazione della legge, o della sua interpretazione[18]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. In seno alle scienze giuridiche<\/em> la formalizzazione e l\u2019astratta proceduralizzazione sono l\u2019a-priori<\/em> di ogni prodotto giuridico<\/em>. Ci\u00f2 nonostante, come osserva in maniera estremamente suggestiva Stefano Sonnati, \u00abci fu un tempo in cui si poteva pensare che la scienza, pur avendo mediante l\u2019applicazione pratica delle sue scoperte una indubitabile risonanza sociale e una notevole rilevanza nel mutamento del mondo, vivesse e progredisse in una zona a s\u00e9, separata dal contingente e tumultuante contesto storico; e che, in una specie di asettico involucro di vetro, si evolvesse secondo ritmi e modalit\u00e0 tutte sue, esclusivamente dedita alla propria limpida obiettivit\u00e0 e del tutto insensibile a motivazioni che non fossero pi\u00f9 che scientifiche\u00bb[19]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. Di conseguenza sia gli scienziati che i giuristi hanno attribuito ai rari incroci dei propri saperi una valenza esclusivamente tecnica, considerando ogni interazione tra il diritto e la scienza, o forma di regolazione della scienza, come un\u2019operazione di meccanica recezione, attraverso norme tecniche, di conoscenze certe gi\u00e0 accertate altrove.<\/span><\/p>

In effetti, secondo un risalente consolidato approccio, la scienza in primo luogo, con il suo bagaglio di certezze metodiche e oggettive, e il diritto di rimando, con il suo speculare e mirabile sistema di norme e criteri ermeneutici, hanno mantenuto un atteggiamento, come dire, di ossequioso rispetto a distanza[20]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. Sia scienziati che giuristi hanno ritenuto i loro rispettivi campi d\u2019indagine nettamente separati, refrattari ad ogni possibile commistione[21]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>. Questo assetto di rapporti, in maniera forse non troppo consapevole, aveva, tuttavia, garantito un ordine che era allo stesso tempo epistemologico e sociale.\u00a0<\/span><\/p>

La scienza e il diritto, infatti, sono le due istituzioni che hanno maggiormente contribuito a fondare la fiducia dei consociati nell\u2019ordinamento sociale, perch\u00e9 in qualche modo, entrambe, pur esercitando un potere di fatto altissimo sull\u2019assetto delle relazioni di una societ\u00e0, possono a ragione essere considerate relativamente slegate dalla dialettica politica del potere di governo della stessa. I prodotti dei relativi saperi, il frutto delle indagini conoscitive sia della scienza che del diritto, sono stati avvertiti, o meglio costruiti dalla fiducia moderna nei fondamenti epistemologici forti di entrambi, come risultati sicuri, certi ed indipendenti. La scienza e il diritto hanno tecnicamente, e sommessamente, guidato la vita civile delle nostre societ\u00e0, orientandone lo sviluppo, poich\u00e9 entrambi ritenuti capaci di perseguire la verit\u00e0 e la giustizia.<\/span><\/p>

Il prezzo della smisurata potenzialit\u00e0 conoscitiva dell\u2019uomo moderno \u00e8 stato per\u00f2 proprio il dover fare i conti con un sapere sempre meno certo. Il tanto rassicurante modello causale lineare, secondo il quale a determinate condizioni da A consegue sempre e solo B, si \u00e8 scontrato con concezioni della materia caratterizzate dalla relativit\u00e0, da reazioni sub-fenomeniche caotiche e indeterminate.<\/span><\/p>

Insieme alla tradizionale deferenza per la razionale oggettivit\u00e0 delle conoscenze scientifiche[22]<\/span><\/sup><\/sup><\/a>, il crollo del modello epistemologico moderno ha travolto la possibilit\u00e0 di articolare i rapporti tra la scienza e il diritto come gli incontri occasionali di due istituzioni autonome ed indipendenti.<\/span><\/p>

La necessit\u00e0 di risolvere le questioni di statuto, di fondamento epistemologico della conoscenza, per garantire adeguati strumenti di tutela impone, per\u00f2, alla scienza e al diritto la piena consapevolezza della portata e del potere sprigionato dalle loro intersezioni.<\/span><\/p>

Se il diritto fonda le proprie scelte normative e giurisdizionali su infide basi scientifiche perde inevitabilmente legittimazione e certezza.<\/span><\/p>

L\u2019istanza di sopravvivenza del diritto diviene, dunque, un processo di osmosi per il quale nel momento in cui il diritto fonda una propria norma o decisione su una delle alternative scientifiche, da un lato valida la teoria scientifica, dall\u2019altro legittima s\u00e9 stesso.<\/span><\/p>

\u00a0<\/p>

[1]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Cfr. J. Bodin, La Republique<\/em>, in I sei libri dello stato<\/em>, Utet, Torino 1964.<\/span><\/p><\/div>

[2]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> D\u2019altra parte per Aristotele essere politico significava appartenere ad una comunit\u00e0 organizzata, sicch\u00e9 oltre l\u2019uomo sarebbero da considerare animali politici anche le formiche o le api. Cfr. Aristotele, Politica<\/em>,<\/i> 1253a.<\/span><\/p><\/div>

[3]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Cfr. T. Hobbes, Elementi filosofici sul cittadino<\/em>, in Opere politiche<\/em>, a cura di N. Bobbio, Utet, Torino 1959.<\/span><\/p><\/div>

[4]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> In tal senso, M. Barcellona in \u00abInterpretazione e legittimazione del diritto\u00bb, in Europa e diritto privato<\/em>, Giuffr\u00e8, Milano 1999, fasc. 4.<\/span><\/p><\/div>

[5]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Cfr. A. Gargani, Il sapere senza fondamenti<\/em>, <\/i>Einaudi, Torino 1977.<\/i><\/span><\/p><\/div>

[6]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> A. Gargani, Il sapere senza fondamenti<\/em>, cit., p 43.<\/span><\/p><\/div>

[7]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Cfr. C. Diano, Forma ed evento<\/em>, <\/i>Marsilio, Venezia 1994.<\/i><\/span><\/p><\/div>

[8]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Bacone \u00e8 il pensatore che apre la prima fase della discussione sul metodo nell\u2019epoca moderna, esprimendo bene la necessit\u00e0 di un nuovo approccio euristico fondato sull\u2019induzione e su un nuovo criterio di verifica delle teorie, che liberi la mente umana dagli idola<\/em>, dai fantasmi ingannatori<\/em>, <\/i>che la obnubilano, e che consenta all\u2019uomo di dominare la natura; tuttavia in questo filosofo non \u00e8 ancora approfondita la riflessione matematica che caratterizzer\u00e0 la mossa fondante delle speculazioni successive.<\/span><\/p><\/div>

[9]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Cfr. A. Schopenhauer, Il mondo come volont\u00e0 e rappresentazione<\/em>, <\/i>Laterza, Bari 1968.<\/span><\/p><\/div>

[10]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Di Kafka ha parlato anche Aldo Gargani, ne Lo stupore e il caso<\/i>, <\/i>ritenendo di individuare la morale della parabola di Joseph e il guardiano di fronte al portone della legge nella necessit\u00e0 di varcare la soglia senza fare tante domande, le quali sono i veri ostacoli, i veri guardiani che si frappongono tra noi e la verit\u00e0, tra noi e la giustizia.<\/span><\/p><\/div>

[11]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Cfr. P.G. Monateri, Diritto, giustizia e interpretazione<\/em>, Laterza, Bari 1998.<\/span><\/p><\/div>

[12]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> F. Lyotard, La condizione postmoderna. Rapporto sul sapere<\/em>, <\/i>Feltrinelli, Milano 1971.<\/span><\/p><\/div>

[13]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> P. Feyerabend, Dialogo sul metodo<\/em>, <\/i>Laterza, Bari 1989, p. 103.<\/span><\/p><\/div>

[14]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> C. Sini, Filosofia e scrittura<\/em>, Laterza, Bari 1994,<\/i> pp. 113-114.<\/span><\/p><\/div>

[15]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> In tal senso sono paradigmatici i contributi di Weber attorno all\u2019idea della avalutativit\u00e0 della scienza. Cfr. M. Weber, Il metodo delle scienze storico-sociali<\/em>, Einaudi, Torino 1958; cfr. anche V. Villa, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali<\/em>, Giuffr\u00e8. Milano 1984, Cap. I.<\/span><\/p><\/div>

[16]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a>Anche se, in realt\u00e0, come rileva N. Bobbio in Scienza giuridica<\/em>, in Contributi ad un dizionario giuridico<\/em>, Giappichelli, Torino 1994, p.\u00a0337, la creazione moderna di un sapere giuridico superiore, ideale, modellato sugli schemi metodologici delle scienze vere, ha portato alla costruzione di una scienza del diritto diversa dalla giurisprudenza, operando quella che l\u2019A. definisce come \u00abla caratteristica duplicazione del sapere nella sfera dell\u2019esperienza giuridica\u00bb.<\/i><\/span><\/p><\/div>

[17]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> La stessa istituzione dello stato moderno nasce da un\u2019astrazione metodologica che, alla pur avvertita particolarit\u00e0 della potenza del sovrano, oppone l\u2019universale del momento fondante.<\/span><\/p><\/div>

[18]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Il lungo cammino che nella modernit\u00e0 porta all\u2019affermazione dell\u2019obbligo della motivazione della sentenza, e pi\u00f9 in generale degli atti pubblici, trae fondamento dalla avvertita necessit\u00e0 della ripercorribilit\u00e0 dei passaggi logici che fondano il sillogismo giudiziario, o la fase della formazione dell\u2019atto, come momento fondante e legittimante delle modificazioni della realt\u00e0 che ne conseguono.\u00a0<\/span><\/p><\/div>

[19]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> S. Sonnati, Scienza e scienziati nella societ\u00e0 borghese<\/em>, Bulgarini, Firenze 1973, p. 10.<\/span><\/p><\/div>

[20]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Cos\u00ec M. Tallacchini, Scienza e diritto. Verso una nuova disciplina<\/em>, prefazione a Sheila Jasanoff, La scienza davanti ai giudici<\/em>, Giuffr\u00e8, Milano 2001.<\/span><\/p><\/div>

[21]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> In tal senso \u00e8 emblematica la riflessione di Kelsen e il suo tentativo di costruire una teoria \u201cpura\u201d del diritto, che scevra da ogni condizionamento politico, sociologico o scientifico avesse il suo unico oggetto nel diritto positivo. Cfr. H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto<\/em>, Einaudi, Torino, 1952; cfr. anche B. Celano, La teoria del diritto di Hans Kelsen<\/em>, <\/i>il Mulino, Bologna 1999.<\/span><\/p><\/div>

[22]<\/span><\/span><\/span><\/span><\/a> Basti pensare alle riflessioni di Kuhn o di Feyerabend, che, a partire dai primi anni Settanta, stravolsero la fiducia pressoch\u00e9 assoluta nel \u201cdato di osservazione\u201d e nella illimitata capacit\u00e0 conoscitiva della Scienza, mettendo in luce come anche i paradigmi di questa cambiano e, di conseguenza, i metodi conoscitivi possono essere solo contingenti, provvisori, relativi. Cfr. T. Kuhn, La struttura delle rivoluzioni scientifiche<\/em>, Einaudi, Torino, 1969; cfr. P. Feyerabend, Dialogo sul metodo<\/em>, Laterza, Bari 1989. Cos\u00ec anche R. Coombe, che non a caso cercher\u00e0 nuovi modelli per comprendere la politica interpretativa del diritto nel movimento giusletterario americano, osserva che \u00abi modelli scientifici stessi erano interpretazioni parziali, basate sulle prospettive e le convenzioni disciplinari degli osservatori scientifici\u00bb. In G. Minda, Teorie postmoderne del diritto<\/em>, Il Mulino, Bologna 2001, p.\u00a0136. Cfr. anche A. Gargani, Il sapere senza fondamenti<\/em>, cit.<\/span><\/p><\/div><\/div>\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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